OPINIÓN. Tribuna Abierta. Por José Cosín
Abogado

10/07/17. Opinión. El abogado José Cosín explica en una nueva Tribuna Abierta para EL OBSERVADOR / www.revistaelobservador.com cómo es la situación actual de la legislación internacional de la nueva moneda digital ‘bitcoin’ y de la tecnología de la que se sirve, el Blockchain. Así, recoge cuáles son los primeros pasos que están dando algunos países como Francia. Tras el extenso análisis, Cosín...

...concluye que “el mejor escenario posible es una regulación mundial de los contratos electrónicos. De la misma forma que existe un capítulo del Código de Comercio dedicado a los contratos y uno similar en el Código Civil, los contratos digitales se deberían regular a nivel global”. No obstante, señala que “todos sabemos lo mal que sienta la legislación a los creadores, en general, y a Internet, en particular. En muchas ocasiones en lugar de dar seguridad jurídica lo que crean es un corsé que impide innovar y acaban creando un mercado oficial y uno B, aunque en Internet nos guste llamarlo internet profundo”.

ESTE abogado expone un caso práctico sobre la regulación de esta moneda digital en nuestro país, donde indica que “el problema […] es que de considerar el Bitcoin un ‘bien digital, la regulación de las transacciones, en España, se realizaría como si de una permuta se tratara. Y en el caso de pérdida del Bitcoin, el comprador puede quedarse sin dinero y sin Bitcoin. Y lógicamente, esta no es la solución justa en Derecho”.

Blockchain, la tecnología en la que se basa el Bitcoin. Sus perspectivas legales

LA semana pasada se constituyó en Marbella la Asociación "Blockchain Society", formada mayormente por desarrolladores informáticos con interés en desarrollar aplicaciones basadas en las monedas virtuales como el Bitcoin o el Ethereum. Esta primera conferencia la pronuncié el pasado jueves día 6 y en la misma se debatió sobre los escenarios legislativos posibles ante los intentos de distintos gobiernos e instituciones internacionales de regular algo que es difícilmente regulable. He mantenido su estructura intentando que sea lo más comprensible posible para los lectores.

1. Introducción

BLOCKCHAIN es una base de datos online que almacena la información en "bloques", formando una cadena inquebrantable en el tiempo. Estas son las características que la hacen revolucionaria:

A) La adición de bloques se autentifica mediante el consenso, de forma descentralizada, por toda la red de ordenadores.

B) La tecnología criptográfica valida los bloques (datos) almacenados que hacen que Blockchain sea muy difícil de atacar.

ESTE avance tecnológico es el heredero del principio matemático de la partida doble descubierto por el monje Luca Pacioli (en realidad, observó lo que hacían intuitivamente los comerciantes venecianos, apuntando cada operación por su origen y destino, de forma que después se puede comprobar, sumando unas y otras, que deben ser iguales). Este avance dio lugar a la contabilidad moderna y aunque creamos que el Renacimiento nos queda lejos, la evolución de este instrumento y sus consecuencias sociales y legales tendrán un gran parecido a lo que sucedió entonces.

LOS comerciantes venecianos extendieron el uso de la partida doble, puesto que les suponía una ventaja competitiva frente a sus competidores, que no tenían libro de inventario, ni cuenta de pérdida o ganancias. De forma que no sabían ni lo que tenían ni si ganaban o perdían dinero. Tenían que esperar al resultado final. Las enormes ganancias que obtuvieron los comerciantes los convirtieron en una nueva clase dirigente, que incluso tomó el poder del gobierno, aprobando las normas que regulaban sus relaciones privadas. Nacieron así, en 1804, de la mano de Napoleón, el primer Código Civil que regulaba los acuerdos entre particulares y en 1807, el primer Código de Comercio. En España se copiaron estas normas de forma tardía. Tras varios intentos, en 1885 se crea el Código de Comercio, que regula la relación entre los comerciantes,  y en 1889 el Código Civil que regula las relaciones entre particulares.


¿POR qué tiene importancia este proceso? Porque comenzó con el cambio de paradigma que significó el desarrollo del comercio como forma de progreso y ahora estamos ante el nacimiento de las relaciones y del comercio electrónicos, que hacen surgir el debate de si necesitan, o no, de regulación específica.

2. Regulación actual

EN África encontramos 20 legislaciones distintas y parciales sobre el Bitcoin. Cinco en América; seis en Asia, cinco en Europa y cuatro en Oceanía. Y esto es sólo el comienzo. También en el Banco Central Europeo y en el G7. Así como en la autoridad bancaria europea,  el Parlamento y la Comisión.  En Europa nos encanta tener a muchos políticos y funcionarios redactando leyes inútiles y contradictorias entre sí. No obstante, la Unión Europea se inclina por definirlo como una moneda antes que un bien digital, lo cual es un gran acierto, puesto que siendo una moneda, se protege al consumidor final, que es uno de los requisitos básicos para que las personas confíen en las ‘criptomonedas’ como unidad de cuenta. Puesto que la confianza depositada en una  moneda es una condición necesaria aunque no suficiente para su uso y circulación común.

SÓLO Bangladesh, Bolivia, Ecuador, Kyrgyzstan y recientemente Nigeria prohíben el uso del Bitcoin. Lo cual, por supuesto, no significa que no se use. Significa que es ilegal. En total, hemos encontrado legislación de 52 jurisdicciones, a las que habrá que añadir Gibraltar en escasos meses. Este paraíso fiscal no ha sido el único interesado en las ‘criptomonedas’. No por su capacidad de hacer una economía más eficiente y segura, sino como producto para evadir impuestos y evitar rastros en negocios sucios.

EN el medio plazo, la tecnología Blockchain se utilizará en el sector financiero, incluso como moneda de reserva a nivel mundial. De la misma forma que cayó la sal, el oro, caerá el dólar (no lo entiendan como una afirmación anti imperialista) puesto que una moneda mundial distribuida será siempre más justa y segura que la utilización del  dólar como moneda de reserva. Lo que permite a los americanos, por cierto, financiar su economía. Cuantos más dólares compramos, más ricos hacemos a los americanos, quienes disponen de una reserva de valor muy importante con el dólar. Serán los primeros interesados en que el comercio mundial y las reservas mundiales no se denominen en ‘criptomonedas’. Pero es un proceso económicamente imparable.

ACTUALMENTE no hay cuerpos legislativos que regulen las relaciones electrónicas, entre ellas las ‘criptorelaciones’. Encontramos aquí y allí disposiciones sobre impuestos, blanqueo de capitales, delitos informáticos, que obligan a que las relaciones virtuales se regulen de forma complementaria a las clásicas. Lo que causa una evidente falta de conexión entre el supuesto regulado y la realidad. La regulación que rodea al Bitcoin no está nada clara. Los entusiastas del Bitcoin están aprendiendo la manera dura de por qué los mercados financieros y las monedas son áreas fuertemente reguladas. La regulación debe diseñarse para prevenir daños a los consumidores, hasta ahora sólo se han preocupado del blanqueo y evasión fiscal. Los reguladores han sido cautelosos  con las ‘criptomonedas’, porque no las comprendían. Ahora sí. Y han entendido que hemos descentralizado el sistema. Bitcoin, aunque mañana fuese ilegal, nadie puede parar a una red distribuida. Entonces, ¿qué podrían hacer los reguladores? Parece que si la regulación no gusta, encontraremos siempre una forma de evitarla.

SE han redactado algunas propuestas interesantes como en el caso de Francia, que ha tomado una  dirección reguladora clara con respecto a las monedas virtuales: 1.Limitar el anonimato al obligar a los intermediarios a exigir una prueba de identidad real al abrir una cuenta. 2. Legislación tributaria de monedas virtuales clara. 3. Enfoque  europeo del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA): sujeto pero exento. 4. Limitar los pagos en monedas virtuales como se limitan los pagos en efectivo. 5. Regular a nivel europeo las plataformas que intercambian monedas virtuales con moneda física.

La Autoridad Bancaria Europea realizó las siguientes propuestas:

1. Creación de un esquema de autoridad de gobierno. Ellos se proponen, por supuesto. La autoridad actuaría como un órgano central que tendrá la responsabilidad de mantener el libro mayor público y administrar los protocolos de la moneda.

2. Conoce a tu cliente.

3. Las entidades participantes deben inscribirse y autorizarse para operar, así como asegurar su responsabilidad civil.

4. Formación de precios transparente y prevenir el abuso del mercado. Para evitar la manipulación del mercado y el abuso de información privilegiada, los intermediarios deben cumplir con la regulación existente contra tales prácticas en el sector financiero.

5. Un enfoque regulatorio global. Debido a la naturaleza internacional es necesaria una respuesta internacional.

CALIFORNIA está considerando un proyecto de ley de moneda virtual creando un requisito para la inscripción en el organismo regulador pertinente para cualquier persona o institución que desee participar en cualquier negocio de moneda virtual. El proyecto de ley define la moneda virtual como "cualquier tipo de unidad digital que se utiliza como medio de intercambio o como una forma de almacenamiento digital". Pero excluye las unidades utilizadas en juegos en línea u otras unidades digitales que "no se pueden convertir o canjear por moneda fiduciaria ", refiriéndose, sin saberlo, a los Tokens (activos digitales que se emiten con el respaldo del valor de una moneda en particular, por ejemplo, Los Tokens de Ethereum, utilizados como moneda en casinos virtuales).

3. Regulación futura

SEGÚN Mayer-Schönberger y Crowley hay cuatro escenarios para monedas virtuales (que es lo que decimos cuando nadie sabe lo que va a pasar).

1. "Soberanos virtuales": los proveedores de divisas virtuales actuarán como reguladores mediante la aplicación de los términos de sus contratos con los usuarios para prevenir el ciber-fraude y garantizar un comportamiento adecuado. Cada ‘criptomoneda’ tendría una legalidad que los usuarios se comprometerían a seguir. Crearía un mercado fraccionado, especulativo e ineficiente. El problema de la autorregulación son las estafas a los usuarios desprevenidos. La falta de regulación se traduce en la impunidad de estafadores (phishing, esquemas piramidales o de Ponzi, burbujas especulativas, etc.).

2. Prohibición total o parcial. Los gobiernos podrían tratar de impedir que sus ciudadanos usen monedas virtuales que no cumplan con las restricciones y regulaciones gubernamentales. Aparecerían dos mercados, el oficial y el profundo. Han fracasado siempre.

3. Regulación selectiva: los reguladores imponen algunas restricciones a aspectos específicos de las monedas virtuales, como la fiscalidad y la regulación de los intermediarios.

4. "Gobierno autónomo de moneda virtual asistida por el mundo real": Una Agencia Internacional, que vele por la economía digital para que revierta en todas las personas, a diferencia de la economía financiera, concentrada en unas pocas. El gobierno proporcionaría apoyo a los usuarios de monedas virtuales que pueden acordar y hacer cumplir sus propias "normas comunitarias" y reglas de conducta. Es una solución intermedia entre soberanos digitales y regulación selectiva. La forma jurídica sería una Agencia de Naciones Unidas.

4. Caso práctico

PONGAMOS un ejemplo. El lunes pasado me disponía a cobrar en euros mis primeros ingresos en Ethereum. Quería cierta inmediatez, de forma que fui al cajero automático que hay en Puerto Banús (en realidad, quería grabarlo y demostrar lo fácil que debe ser canjear Bitcoins por Euros). Después de enviar mis Bitcoins y que estos llegaran a los siete minutos, me encontré con la desagradable sorpresa de que el cajero no me pagaba el dinero. Tras hablar con el responsable, éste me aseguraba que estaba intentando realizar el pago, pero que le daba “error en el sistema”. La verdad es que esta explicación suena muy peregrina, y dudo que sea cierta, pero ¿qué pasaría si él envió el dinero? ¿Quién responde en el caso de que una cantidad de ‘criptomonedas’ se pierda por el camino? En términos de derecho, ¿quién asume el riesgo? La respuesta dependerá de la calificación jurídica que le demos al Bitcoin. Algunos aseguran que se trata de un “bien digital” motivo por el cual, el cambio de Bitcoin por Euros, sería una permuta, que según nuestro Código Civil, se regula como una compraventa.

SI este fuera el caso, tendríamos que ver quién soporta el riesgo en el caso de pérdida de la cosa: “Si la cosa se perdió por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento de daños y perjuicios”. Pero en el caso de que, por ejemplo, se produzca un hackeo, por muy difícil que parezca, (los abogados nos dedicamos a solucionar problemas cuando todo ha salido mal) estaremos ante una pérdida sin culpa del deudor señalando el artículo 1182 que “quedará extinguida la obligación que consista en la entrega de una cosa determinada, cuando ésta se “perdiere o destruyere” sin culpa del deudor”.

EL problema, y no quiero entrar aquí en artículos legales, porque os sentiríais como yo cuando os ponéis a redactar código, es que de considerar el Bitcoin un "bien digital", la regulación de las transacciones, en España, se realizaría como si de una permuta se tratara. Y en el caso de pérdida del Bitcoin, el comprador puede quedarse sin dinero y sin Bitcoin y lógicamente, esta no es la solución justa en Derecho.

CON este sencillo ejemplo, podemos comprobar que el mejor escenario posible es una regulación mundial de los contratos electrónicos. De la misma forma que existe un capítulo del Código de Comercio dedicado a los contratos y uno similar en el Código Civil, se deberían regular a nivel global los contratos digitales. Pero todos sabemos lo mal que sienta la legislación a los creadores, en general, y a Internet, en particular. En muchas ocasiones en lugar de dar seguridad jurídica lo que crean es un corsé que impide innovar y acaban creando un mercado oficial y uno B, aunque en Internet nos guste llamarlo internet profundo.

DE hecho, algunas organizaciones no apuestan por una regulación del mundo digital, sino por una jurisdicción digital. Es el escenario que nos plantean entidades como Aragon, que no se ajustan a ninguna regulación previa y que su objetivo, precisamente, es liberarla.

NO estamos aquí para proyectar una utopía digital (muchas utopías han acabado convirtiéndose en distopías), sino para hablar de las legalidades actuales del Bitcoin y su previsible evolución en el futuro.

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